Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Inzeststrafbarkeit wurde am 26. Februar 2008 verkündet. Sie war ähnlich spektakulär wie der Fall von Patrick S. und Susan K. Eine Mehrheit von 7 Richtern hielt die Strafbarkeit des Geschwisterbeischlafs für verfassungsgemäß und überstimmte damit ihren Senatsvorsitzenden und Vizepräsidenten, der einer der bekanntesten Strafrechtler Deutschlands ist. Der Senatsvorsitzende wiederum kritisierte seine Kollegen in einem Sondervotum, in dem er die für ihn eindeutige Verfassungswidrigkeit der Norm begründete.
Nach der Mehrheitsentscheidung hat der Gesetzgeber im Hinblick auf die Begründung der Inzestnorm einen erheblichen Ermessensspielraum: "Es ist (…) grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns verbindlich festzulegen. Er ist bei der Entscheidung, ob er ein bestimmtes Rechtsgut, dessen Schutz ihm wesentlich erscheint, gerade mit den Mitteln des Strafrechts verteidigen und wie er dies gegebenenfalls tun will, grundsätzlich frei." Als Schutzziel erkennt die Richtermehrheit die Verhinderung von familien- und sozialschädlichen Wirkungen an und billigt auch eugenische Verbotsbegründungen.
Nach dem überstimmten Senatsvorsitzenden und Vizepräsidenten des Gerichts schützt die Strafnorm dagegen kein anzuerkennendes Rechtsgut: Eine "nebulose kulturhistorisch begründete, wirkkräftige gesellschaftliche Überzeugung", wie sie vom Senat angenommen werde, könne eine Strafnorm nicht legitimieren. Und insbesondere zur genetischen Strafbegründung: "Der Gedanke eines strafrechtlichen Schutzes potentieller Nachkommen vor genetischen Schäden setzt (… ) die absurde Abwägung des mutmaßlichen Interesses potentiell gezeugten Nachwuchses an einem Leben mit genetischen Defekten einerseits mit einem mutmaßlichen Interesse an der eigenen Nichtexistenz andererseits voraus." Beide Lager berufen sich dabei mehrfach auf die vom Max-Planck-Institut erhobenen Befunde.
Eine Abschaffung der Strafnorm könnte damit nur noch durch den Gesetzgeber erfolgen. Auch für eine solche Entscheidung sind strafrechtliche und kriminologische Erkenntnisse relevant. Unter strafrechtlichen Gesichtspunkten wirft das Urteil vor allem die Frage auf, ob bei einem Strafgesetz wie bei jedem anderen Grundrechtseingriff nur nach der Verhältnismäßigkeit zu fragen ist, d.h. nach einem legitimen Eingriffszweck, nach der Erforderlichkeit und nach der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Die klassische Strafrechtstheorie scheint demgegenüber mit der Forderung nach dem Schutz eines bestimmten Rechtsguts sowie nach dem fragmentarischen Einsatz des Strafrechts als ultima ratio höhere Anforderungen zu verlangen.
Damit geht es in dem vorliegenden Fall nicht nur um inzestspezifische Probleme, sondern vor allem auch um die Frage, ob das Strafrecht mit seinem sozialethischen Vorwurf und seinen besonders eingriffsintensiven freiheitsentziehenden Maßnahmen strengeren Maßstäben und damit anderen Grenzen unterliegt als Maßnahmen in anderen Gebieten des öffentlichen Rechts. Diese Fragen sind grundlegend und auch in den anderen oben dargestellten Beiträgen relevant, in denen z.B. bei der Verfolgung des Terrorismus vom Strafrecht auf das Polizei- oder das Ausländerrecht ausgewichen wird.
Die strafrechtliche und die kriminologische Forschungsabteilung des Freiburger Max-Planck-Instituts werden deswegen nicht nur ihre gutachterliche Stellungnahme im Rahmen eines erweiterten Forschungsprojekts veröffentlichen, sondern vor allem auch weiter über diese Grundlagenfragen nach den Grenzen des Strafrechts in einer sich wandelnden Welt arbeiten.