Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht

Gegenstand des neu begonnenen Forschungsvorhabens ist die Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen (§§ 102ff. StPO) einschließlich der Beschlagnahme (§§ 94ff.) und Durchsicht (§ 110). Die Untersuchung ist ausgerichtet auf den Einsatz der Maßnahmen durch Polizei, Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrichter sowie ihren Stellenwert in der (Re-) Konstruktion der zu entscheidenden Sachverhalte durch die genannten Strafverfolgungsorgane.

Bei der Durchsuchung handelt es sich um eines der ältesten Ermittlungsinstrumente des deutschen Strafprozessrechts, das, wohl im Hinblick auf seine vorkonstitutionellen Ursprünge, einst auch besondere Aufmerksamkeit des Grundgesetzgebers erfahren hat. Anders als bei den übrigen repressiven Ermittlungsmaßnahmen ist nicht nur die Maßnahme selbst und die Zuständigkeit für ihre Anordnung, sondern auch die materiellrechtliche Voraussetzung für mögliche nichtrichterliche Eilanordnungen unmittelbar in der Verfassung geregelt (Art. 13 Abs. 2 GG: "Gefahr im Verzug"). Die praktische Bedeutung der Maßnahme ist hoch; in einigen Deliktsbereichen, insbesondere in Wirtschaftsstrafsachen, gilt sie sogar als Kernstück des Ermittlungsverfahrens.

Im Gegensatz zu den neueren Ermittlungsinstrumenten, die vor allem durch ihre Heimlichkeit charakterisiert sind, handelt es sich um eine traditionelle und mithin offene Maßnahme, die auf den physischen Zugriff ausgerichtet ist. Dies umfasst heute freilich immer mehr auch digital gespeicherte Informationen auf Computern, Computernetzwerken, Notebooks, Mobiltelefonen, Organizern und anderen Datenträgern. Damit steht die Durchsuchung – rechtlich wie funktional – an der Schnittstelle zu den verdeckten Ermittlungsinstrumenten, insbesondere der Telekommunikations-, Verkehrsdaten- und Wohnraumüberwachung, und ist daher geeignet, zugleich Fragen des durch die Informationstechnologien hervorgerufenen Wandels des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens zu untersuchen. Dies gilt aus dem Blickwinkel der Einbindung des Ermittlungsinstruments der Hausdurchsuchung in die Gesamtheit der Ermittlungsansätze ebenso wie aus dem Blickwinkel der Durchsuchung von Informations- und Kommunikationssystemen. Denn die subsidiär ausgerichtete Telekommunikations- und Wohnraumüberwachung nimmt Bezug auf die konventionellen Ermittlungsansätze, für die neben der Vernehmung exemplarisch die Hausdurchsuchung steht.

Das Projekt nimmt Bezug auf die längerfristigen Veränderungstendenzen des modernen Strafprozessrechts. So wird der kriminologische Forschungsschwerpunkt des Instituts zum Strafverfahren, der in den zurückliegenden Jahren zunächst auf die Implementation und Evaluation aller wichtigen neuen Ermittlungsmaßnahmen konzentriert war, nunmehr aus der Perspektive einer traditionellen Ermittlungsmethode ergänzt. Die Untersuchung soll damit auch einen empirisch fundierten Beitrag zu der aktuellen kriminalpolitischen Debatte um die Notwendigkeit neuer Regelungen auch im Bereich der Durchsuchung leisten. Insbesondere soll beleuchtet werden, ob und gegebenenfalls in welchen Deliktsbereichen und Fallkonstellationen die traditionelle Durchsuchung an Grenzen stößt oder ob sie – als flexibel angelegte und universell anwendbare Maßnahme – den Anforderungen der Strafverfolgungspraxis, gegebenenfalls in Kombination mit anderen Ermittlungsinstrumenten, auch heute noch gerecht wird und ob der behauptete Bedarf an neuen heimlichen Instrumenten wie insbesondere der online-Durchsuchung im repressiven Bereich empirisch begründet werden kann.

Bislang existieren kaum empirische Studien zur der Anwendungspraxis der Durchsuchung. In zwei Sekundäranalysen des MPI zur empirischen Strafverfahrensforschung, die den Zeitraum der letzten 40 Jahre abdecken (Dessecker/Geissler-Frank 1995, Albrecht 2005), werden lediglich vier Studien identifiziert, die im Wesentlichen auf die 1970er Jahre zurückgehen. Sie befassen sich schwerpunktmäßig mit dem Richtervorbehalt und weisen auf ein Auseinanderfallen von (grund-) gesetzlicher Konzeption und empirischer Realität bei der Anordnungspraxis hin. Denn die Hausdurchsuchung wurde zu der damaligen Zeit – entgegen der gesetzlichen Regelung – ganz überwiegend von Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft angeordnet. Weiter wurde aufgezeigt, dass die Wahrscheinlichkeit einer richterlichen Bestätigung sehr hoch war und dass in der Regel keine Rechtsmittel eingelegt wurden. Nicht zuletzt aufgrund der wiederholten verfassungsgerichtlichen Rügen dieses faktisch umgekehrten Regel-Ausnahmeverhältnisses, wie es insbesondere in der Untersuchung von Nelles (1980) manifest wurde, scheint sich zwischenzeitlich eine Veränderung der Praxis zugunsten des Richtervorbehalts abzuzeichnen (Brüning 2005).

Allerdings handelt es sich bei den neuen Ergebnissen von Brüning nicht um systematisch erhobene Daten, sodass ihnen keine repräsentative Qualität zukommt. So geht etwa Burhoff (2005) – freilich ohne dies empirisch zu belegen – davon aus, dass immer noch mehr als zwei Drittel aller Wohnungsdurchsuchungen wegen vermeintlicher "Gefahr im Verzug", also ohne richterliche Vorabkontrolle, durchgeführt würden. Dass sich die Gewichte zwischenzeitlich aber weiter zugunsten der richterlichen Anordnungshoheit verschoben haben dürften, lässt sich daraus ableiten, dass alle verfügbaren Daten noch vor der Schlüsselentscheidung des BVerfG vom 20.2.2001 (NJW 2001, S. 1121) zur Bedeutung des Richtervorbehalts erhoben worden sind.

Die Fragestellungen der neuen Untersuchung beziehen sich zunächst auf die Implementation sowie auf die Evaluation der Maßnahmen. Bei der Implementation geht es um die Rahmenbedingungen (Ressourcen) der Durchsuchung, die Organisation der Abläufe, der Inhalt und die Begründung der Beschlüsse, die Betroffenen, Durchsuchungsobjekte, Durchsuchungsziele sowie Beteiligung und Einfluss der Verteidigung. Fragestellungen der Evaluation zielen auf die rechtliche und tatsächliche Relevanz der Durchsuchung für den weiteren Verfahrensgang (Gesamtanalyse des Ermittlungsverfahrens) und für den endgültigen Verfahrensausgang (Gesamtanalyse der justiziellen Endentscheidung).

Darüber hinaus ist das Erkenntnisinteresse besonders auf solche Fragestellungen ausgerichtet, die die rechtspolitischen Diskurse zur Durchsuchung wesentlich bestimmen. Die betrifft zunächst die Kontrollfunktion des Richtervorbehalts. Zu den zentralen Forschungshypothesen gehört die Annahme, dass der in § 105 Abs. 1 StPO zwingend vorgesehene Richtervorbehalt unter den Bedingungen der Arbeitsbelastung der zuständigen Richterinnen und Richter in der Praxis einen Gutteil seiner vom Gesetzgeber ursprünglich intendierten Begrenzungs- und Kontrollfunktion verloren hat. Fragen der Verhältnismäßigkeit bilden einen weiteren Scherpunkt. Nicht zuletzt die Entscheidung des BVerfG vom 7.9.2006 (NJW 2006, S. 3411), die die Durchsuchung einer Anwaltskanzlei wegen eines Parkverstoßes zum Gegenstand hat, wirft die Frage auf, ob die Eingriffsintensität der Maßnahme stets hinreichend reflektiert und abgewogen wird. Dieselbe Entscheidung verweist zugleich auf den sensiblen Bereich der Durchsuchung von Geschäftsräumen von Geheimnisträgern bzw. Zeugnisverweigerungsberechtigten, insbesondere Rechtsanwälten. Eine weitere Fragestellung betrifft die Funktion der Öffentlichkeit. Mit Blick auf die Darstellung besonders spektakulärer Fälle von Durchsuchung, insbesondere bei Prominenten und bekannten Wirtschaftunternehmen, stellen sich Fragen nach der Pressepolitik der Strafverfolgungsbehörden. Besondere Aufmerksamkeit gilt schließlich möglichen Sonderproblemen beim Auffinden, der Beschlagnahme und Auswertung von Datenträgern und Daten. Dieser Bereich wird rechtlich bislang ausschließlich der Durchsuchung zugeordnet (vgl. zuletzt BVerfG vom 2.2.2006, NJW 2006, S. 976) und markiert dort eine Fallgruppe, die aufgrund der besonders hohen Eingriffsintensität solcher Zugriffe (vgl. BVerfG vom 12.4.2005, NJW 2005, 1917) wiederum auf die Verhältnismäßigkeitperspektive zurückverweist. Es ist zugleich der Bereich, der die mögliche Schnittstelle zu der kontrovers diskutierten online-Durchsuchung markiert (vgl. hierzu auch die MPI-Pressemitteilungen Nr. 02/07, 05/07, 08a/07, 08b/07, 03/08).

Die Untersuchung beruht auf mehreren methodischen Zugängen. Kernstück zur Gewinnung einer objektiven (nachvollziehbaren) Datengrundlage ist die Analyse justizieller Verfahrensakten. Mit diesem Instrument können zunächst alle praxisrelevanten quantitativen Daten zu den Anordnungen, den zugrunde liegenden Anträgen, dem Verfahrensgang sowie allen relevanten Fallmerkmalen erhoben werden. Darüber hinaus lassen sich mit ergänzenden quantitativ-qualitativen Auswertungsmethoden der Inhalt wie auch die Qualität der Antrags- und Anordnungsbegründungen erfassen, bewerten und entsprechend kategorisieren und mögliche Abweichungen zwischen Antrags- und Anordnungsbegründung erfassen. Schließlich wird auch die Problemanalyse bei Fallgestaltungen, die den Zugriff auf digitalisierte Informationen betreffen, zunächst auf die – gesonderte – Auswertung der in den Verfahrensakten dokumentierten Vorgänge bezogen sein.

Grundlage der Aktenanalyse ist eine repräsentative Stichprobe von Fällen eines Jahres (2005 od. 2006) aus fünf Bundesländern. Untersucht werden die Länder Baden-Württemberg, Hamburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen (N = 5 x 200). Die Auswahl berücksichtigt die politischen und geographischen Gegebenheiten (Nord-Süd, West-Ost) ebenso wie das Stadt-Land-Gefälle im Allgemeinen und mögliche Unterschiede zwischen Flächen- und Stadtstaaten im Besonderen. Um den möglichen Einfluss kritischer Diskurse und verfassungsrechtlicher Erwägungen zu testen, wie sie insbesondere in der jüngeren Rechtsprechung des BVerfG reflektiert werden, wird für ein Bundesland (Baden-Württemberg) eine weitere Stichprobe gezogen, die zeitlich deutlich vor den relevanten Entscheidungen aus den Jahren 2005 und 2006 liegt.

Ergänzend zu der Aktenanalyse werden Interviews mit Praktikern durchgeführt. Einbezogen werden Polizeibeamte, Staatsanwälte, Ermittlungsrichter, Strafverteidiger, Vertreter von Presse und Fernsehen sowie Ministerialbeamte. Die Interviews dienen zunächst der Ergänzung bzw. Vertiefung, gegebenenfalls auch der Interpretation zu den durch die Aktenanalyse ermittelten Zusammenhängen. Ferner geht es um die mit dem Stichwort der online-Durchsuchung angesprochenen Fragestellungen. Da zu erwarten ist, dass aus Ermittlersicht besonders problematische Fälle entweder gar nicht dokumentiert sind oder jedenfalls nicht in das Antragsstadium gelangen, werden solche Fälle nicht in der Stichprobe der zugänglichen Akten vertreten sein. Das Interview ist insoweit die primäre Informationsquelle. Darüber hinaus sind einige explorative Interviews mit Durchsuchungsbetroffenen geplant. Auf diese Weise soll die subjektive Eingriffsintensität dieses im Vergleich zu den heimlichen Abhörmaßnahmen mitunter als mutmaßlich weniger belastende Routinemaßnahme beurteilten Ermittlungsinstruments erforscht werden.

Ein Faktor, der die Effektivität der Kontrollfunktion des Richtervorbehalts wesentlich bestimmt, betrifft Fragen der Justizorganisation. Zahlreiche Entscheidungen des BVerfG aus der jüngeren Zeit verweisen auf Probleme in diesem Bereich. Drittes Element wird daher die Analyse der ökonomischen Rahmendaten zu der Arbeitsroutine der Ermittlungsrichterschaft unter den Bedingungen zunehmender Mittel- und Personalknappheit sein. Dabei geht es um die Erhebung quantitativer und qualitativer Daten, die die verfahrensökonomischen Kontextbedingungen abbilden. Einbezogen werden Justizverwaltungsdaten, etwa zur Arbeitsbelastung und den Pensen, vertiefende Interviews mit Ermittlungsrichtern zum Arbeitsanfall und Zeitbudget sowie die Durchführung einer zeitlichen (Selbst-) Beobachtung z.B. durch Timesheets.

Vierter Zugang ist schließlich die Dokumentenanalyse betreffend die Pressearbeit von Polizei und Justiz im Vorfeld von Durchsuchungen. Der Zugang zu den relevanten Informationen soll auf der polizeilichen bzw. staatsanwaltlichen Seite ansetzen, wo die Informationen an die Presse produziert werden. Im Regelfall werden sich die erforderlichen Informationen nicht aus den Akten generieren lassen und müssen auf anderem Weg beschafft werden. In Frage kommen Dokumente der beteiligten Ministerien und Behörden, insbesondere Erlasse, Verfügungen und ähnliches, sowie behördeninterne Dokumentationen, wie sie bei verschiedenen Staatsanwaltschaften geführt werden. Die konkreten Zugangsmöglichkeiten hängen freilich von der Kooperationsbereitschaft der jeweiligen Stellen ab.

In der Vorbereitungsphase wurde am Beispiel der StA Freiburg zunächst der justizorganisatorische Ablauf von Durchsuchungsanträgen und -beschlüssen untersucht, um einen möglichst systematischen und zugleich effektiven Zugang zu den relevanten Fällen zu entwickeln. Mangels gesonderter Erfassung dieser Ermittlungsverfahren bei den Staatsanwaltschaften muss dies über die Gs-Register der Amtsgerichte realisiert werden. Nur auf diesem Wege kann ein systematischer Zugang erreicht werden, der zugleich auch diejenigen Fälle erfasst, in denen dem Antrag auf richterliche Anordnung gem. § 105 Abs. 1 StPO nicht entsprochen wird, sowie Verfahren, die zu einem späteren Zeitpunkt (teilweise oder ganz) eingestellt werden. Beide Konstellationen wurden durch die bislang durchgeführten Untersuchungen nicht mit erfasst. Es ist aber ein wesentliches Merkmal zur Charakterisierung des richterlichen Prüfungsumfangs, ob und wie häufig Anträgen in der Praxis entsprochen wird.

Unmittelbar nach Vorliegen aller erforderlichen Genehmigungen sollen die Stichproben basierend auf den gerichtlichen Gs-Aktenzeichen gezogen werden. Nach der Identifizierung der zugehörigen Js-Aktenzeichen wird der Arbeitsschwerpunkt zunächst auf der Aktenanalyse liegen, für die ein Zeitrahmen bis Sommer 2010 eingeplant ist. Auf der Basis der Zwischenergebnisse sollen sodann im dritten Quartal 2010 die vertiefenden Interviews durchgeführt werden. Bis dahin wird auch die Sammlung und Auswertung relevanter Dokumente zu der Pressearbeit abgeschlossen sein. Parallel hierzu ist die Analyse der ökonomischen Rahmendaten angesetzt. Der Forschungsbericht soll bis zum Winter 2010 vorliegen.

Drittmittelprojekt: Stiftung ProJustitia.