Die restriktive Migrationskontrollpolitik der EU hat die Wahrnehmung von Migranten als Sicherheitsproblem begünstigt und dazu geführt, dass in europäischen Ländern, die von Migration besonders betroffen sind, versucht wird, Sanktionssysteme zu ihrer Steuerung und Kontrolle aufzubauen, die auch strafrechtliche Elemente enthalten. Das Projekt untersucht diese Entwicklungen, wobei spezielles Augenmerk auf Fragen der Legitimation und auf die funktionalen Grenzen des Strafrechts als Instrument zum Schutz der Inneren Sicherheit gelegt wird.

Seit dem sprunghaften Anstieg der Flüchtlingszahlen werden Migranten nicht mehr (nur) als besonders gefährdete Gruppe potentieller Opfer von Straftaten (Menschenhandel, Schleuserkriminalität, Arbeitsausbeutung) wahrgenommen, sondern auch als potentielle Gefahr für die innere Sicherheit. Infolge dieses Perspektivenwechsels wird in der Rechtpolitik zunehmend der Einsatz strafrechtlicher Mittel zur Steuerung von Migration eingefordert. Doch beschränken sich dahingehende Forderungen nicht auf die Prävention der mit massiver Migration verbundenen potentiellen Risiken. Vielmehr werden der illegale Migrant sowie dessen Unterstützer in verschiedener Weise kriminalisiert. Vonseiten der Rechtswissenschaft wurde diese Entwicklung in vielen Staaten aber bisher kaum reflektiert, wohingegen andernorts, insbesondere in Spanien, dazu bereits ein umfangreicher Diskurs stattfindet.

Im vorliegenden Projekt sollen Fragen der Legitimation derartiger Kriminalisierung und die diesbezüglichen funktionalen Grenzen des Strafrechts untersucht werden. Dabei geht es insbesondere darum, ob der illegale Aufenthalt oder gar dessen bloße Unterstützung strafwürdiges Unrecht darstellen kann, inwieweit ein strafrechtlicher Ansatz überhaupt zu einer funktionierenden Migrationssteuerung beitragen kann oder eher zu Konflikten mit anderen Rechtsregimen führt und in welchem Ausmaß durch nicht strafrechtliche Instrumente strafrechtliche Garantien unterlaufen werden.

Die rechtsvergleichende Untersuchung analysiert zunächst die Rolle des Strafrechts hinsichtlich der illegalen Einreise oder des illegalen Aufenthalts sowie unterstützende bzw. vorbereitende Handlungen mit Blick auf Deutschland, Spanien, Italien und Griechenland; also Länder, die jüngst in besonderem Maße mit Migration konfrontiert sind. Betrachtet werden die Tatbestands-, Sanktions- und die prozessuale Ebene. Im Mittelpunkt steht dabei die Abgrenzung zwischen (strafbarer) Beihilfe zu illegaler Einreise und humanitären Handlungen. In einem zweiten Teil wird untersucht, welche speziellen Sanktionsformen und Maßnahmen gegen Migration außerhalb des Strafrechts (insb. im Ausländerrecht) entwickelt wurden. Ein dritter Teil widmet sich der Analyse möglicher Konflikte zwischen strafrechtlichen und nichtstrafrechtlichen Regelungen und zieht dabei neben einer entsprechenden normativen Analyse der vorangehend dargestellten Befunde auch empirische Erkenntnisse heran.

Die EU fordert von ihren Mitgliedsstaaten eine Sanktionierung der Beihilfe zur unerlaubten Einreise (und sogar deren Teilnahmeformen) „mit wirksamen, angemessenen und abschreckenden Strafen“. In einigen Ländern wie etwa Deutschland ist bereits die illegale Einreise bzw. der Aufenthalt und somit auch diesbezügliche Beihilfe strafbar. In anderen Ländern schuf der Gesetzgeber im StGB teils schwerwiegende Delikte, welche die Beihilfe zur illegalen Ein- oder Durchreise unter Strafe stellen, so etwa in Spanien. Dieser Rechtsrahmen führt insbesondere im Hinblick auf solche unterstützenden Handlungen durch Dritte vielfach zu einer weitgefassten und daher oft unverhältnismäßigen Anwendung des Strafrechts. Problematisch hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der Sanktionen ist ebenfalls die Ausweisung als Alternative zur Freiheitsstrafe, die in Spanien schon seit 1995 auch im StGB geregelt und immer mehr ausgeweitet worden ist.

Allerdings wird in den untersuchten Mitgliedstaaten auch deutlich, dass ein Ausweichen der Migrationskontrolle auf nichtstrafrechtliche Instrumente (z.B. Abschiebungen im Auslandsrecht) mit teilweise großen Risiken für die Wirksamkeit rechtsstaatlicher Garantien verbunden ist und damit Schutzrechte von Flüchtlingen unterlaufen werden. Eine Ausdehnung der nichtstrafrechtlichen Sanktionierung entsteht auch in Deutschland mit der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die im Bereich der Abschiebungsanordnung nunmehr den an die Gefahrenprognose zu stellenden Maßstab deutlich verringert.